參考資料:控告或舉報的法律依據

【明慧網二零一七年七月八日】以下法律條款適用於控告或舉報中共人員對法輪功學員的迫害。

目 錄

一、非法拘禁罪
二、虐待被監管人罪
三、刑訊逼供罪
四、非法搜查罪
五、徇私枉法罪
六、非法侵入住宅罪

一、非法拘禁罪

非法拘禁罪,是指以拘押、禁閉或者其他強制方法,非法剝奪他人人身自由的犯罪行為。非法拘禁罪侵犯的客體是他人的身體自由權,所謂身體自由權,是指以身體的動靜舉止不受非法干預為內容的人格權,亦即在法律範圍內按照自己的意志決定自己身體行動的自由權利。公民的身體自由,是公民正常工作、生產、生活和學習的保證,失去身體自由,就失去了從事一切正常活動的可能。

我國憲法第37條規定:「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定,並由公安機關執行,不受逮捕,禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。」因此,非法拘禁是一種嚴重剝奪公民身體自由的行為。

【特 征】

一、本罪侵犯的客體是公民的人身自由權。

人身自由權,是公民按照自己的意志自由支配自己身體活動的權利,是公民的一項基本權利,公民的人身自由權,只有依法律規定被法律授權的單位才能依法剝奪其自由權,除此以外,任何單位和個人均不得剝奪公民的人身自由權。

二、本罪在犯罪客觀方面的表現是:

1.行為人有違反法律法規規定的行為;

2.行為人實施了非法拘禁行為,故意剝奪他人人身自由;

3.行為人有造成非法剝奪他人人身自由的結果;

4.行為人採用了捆綁、關押、禁閉等手段非法剝奪他人人身自由。

三、本罪的犯罪主體為一般主體,犯罪主體包括無權行使拘禁權的人和有權行使拘禁權的人濫用職權兩種非法拘禁行為。

四、本罪在犯罪主觀方面的表現是故意,過失不構成本罪。即行為人明知自己採取的行為會產生非法剝奪他人人身自由而故意為之,並積極追求這種結果產生的故意行為.

【構 成】

侵犯對像

非法拘禁罪侵害的對像,是依法享有人身權利的任何自然人。身體自由權作為一種人格權,是組成民事權利體系之一的人身權的重要組成部份,民事權利的享有基於民事權利能力。凡具有民事權利能力之自然人均依法享受包括身體自由權在內的民事權利。民事權利能力是法律賦予民事主體從事民事活動,享受民事權利和承擔民事義務的資格,始於出生,終於死亡,自然人的民事權利能力一律平等。因此非法拘禁罪侵害的對像,包括一切自然人(即基於自然規律而出生的人),即包括無辜公民、犯錯誤的人、有一般違法行為的人和犯罪嫌疑人。有一種觀點認為,非法拘禁罪中的「他人」,只是指有按照自己的意志支配自己的活動能力的人,包括潛在的有意志活動能力的人在內,如幼兒、醉酒者和熟睡中的人。但不應包括完全沒有按照自己的意志支配自己的活動能力的人,如嬰兒、嚴重的精神病患者。

客觀要件

非法拘禁罪客觀上表現為非法剝奪他人身體自由的行為。

這裏的「他人」沒有限制,既可以是守法公民,也可以是犯有錯誤或有一般違法行為的人,還可以是犯罪嫌疑人。行為的特徵是非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人的身體自由。凡符合這一特徵的均應認定為非法剝奪人身自由罪,如非法逮捕、拘留、監禁、扣押、綁架,辦封閉式「學習班」、「隔離審查」等等均是非法剝奪人身自由。概括起來分為兩類:一類是直接拘束人的身體,剝奪其身體活動自由,如捆綁;另一類是間接拘束人的身體,剝奪其身體活動自由,即將他人監禁於一定場所,使其不能或明顯難以離開、逃出。剝奪人身自由的方法既可以是有形的,也可以是無形的。例如,將婦女洗澡時的換洗衣服拿走,使其基於羞恥心無法走出浴室的行為,就是無形的方法。此外,無論是以暴力、脅迫方法拘禁他人,還是以欺詐方法拘禁他人,均不影響非法拘禁罪的成立。

非法剝奪人身自由是一種持續行為,即該行為在一定時間內處於繼續狀態,使他人在一定時間內失去身體自由,不具有間斷性。時間持續的長短不影響非法拘禁罪的成立,只影響量刑。但時間過短、瞬間性的剝奪人身自由的行為,則難以認定成立非法拘禁罪。

剝奪人身自由的行為必須是非法的。司法機關根據法律規定,對於有犯罪事實和重大嫌疑的人採取拘留、逮捕等限制人身自由的強制措施的行為,不成立非法拘禁罪。但發現不應拘捕時,借故不予釋放,繼續羈押的,則應認為是非法剝奪人身自由。對於正在實行犯罪或犯罪後及時被發覺的、通緝在案的、越獄逃跑的、正在被追捕的人,群眾依法扭送至司法機關的,是一種權利,而不是非法剝奪人身自由。依法收容精神病患者的,也不是非法剝奪人身自由的行為。

主體要件

非法拘禁罪的主體既可以是國家工作人員,也可以是一般公民。從實際發生的案件來看,多為掌握一定職權的國家工作人員或基層農村幹部。另外,這類案件往往涉及的人員較多。有的是經幹部會議集體討論決定的;有的是經上級領導同意或默許的;有的是直接策劃、指揮者,有的是動手捆綁、奉命看守者。因此,處理時要注意,依法應當追究刑事責任的,只是其中的直接責任者和出於陷害、報復和其他卑鄙動機的人員。對其他人員應實行區別對待,一般不追究刑事責任。

主觀要件

非法拘禁罪在主觀方面表現為故意,並以剝奪他人人身自由為目的。

過失不構成非法拘禁罪。非法拘禁他人的動機是多種多樣的。有的因法制觀點差,把非法拘禁視為合法行為;有的出於洩憤報復,打擊迫害;有的是不調查研究,主觀武斷、逼取口供;有的是鬧特權、耍威風;有的是濫用職權、以勢壓人;也有的是居心不良,另有所圖。不管出於甚麼動機,只要具有非法剝奪他人人身自由的目的,故意實施了非法拘禁他人,即構成非法拘禁罪,如果非法剝奪他人身自由是為了其他犯罪目的,其他犯罪比非法拘禁罪處罰更重的,應以其他罪論處。

【認 定】

(一)非法拘禁罪與非罪的界限

1.劃清一般非法拘禁行為與非法拘禁犯罪。非法拘禁行為,只有達到相當嚴重的程度,才構成非法拘禁罪犯罪。因此,應當根據情節輕重、危害大小、動機為私為公、拘禁時間長短等因素,綜合分析,來確定非法拘禁行為的性質。

2.劃清違法拘捕與非法拘禁罪的界限。兩者的區別主要在於違法拘留、逮捕是違反拘留、逮捕法規的行為,一般是司法人員在依照法定職權和條件的情況決定、批准、執行拘捕時,違反法律規定有關程序、手續和時限,並不具有非法拘禁的動機和目的。如:一般的超時限報捕、批捕;未及時辦理、出示拘留、逮捕證;未依法及時通知犯罪嫌疑人家屬或單位;未先辦理延期手續而超期羈押人犯的等,都不構成非法拘禁罪。因各種客觀因素造成錯拘、錯捕的,也不構成犯罪[1] 。

(二)非法拘禁罪與刑訊逼供罪的界限

兩者都屬於侵犯人身權利的犯罪,實踐中往往互相牽連,容易混淆。兩者的區別在於:

1.主體要件不同。非法拘禁罪是一般主體,刑訊逼供罪只能是國家司法工作人員。

2.犯罪對像不同。前者是一般公民,後者是被控有違法犯罪行為的犯罪嫌疑人。

3.犯罪行為表現和目的不同。前者是以拘禁或者其他強制方法非法剝奪他人人身自由,後者是對犯罪嫌疑人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供。如果兩罪一起發生,互有關聯的,一般應按牽連犯罪,從一重罪處理。非國家工作人員有類似「刑訊逼供」等關押行為的,不定刑訊逼供罪,可以非法拘禁罪論處。

(三)非法拘禁罪的一罪與數罪

1.非法拘禁與故意殺人罪、故意傷害罪、刑訊逼供罪及暴力取證罪的牽連、競合

非法拘禁罪與故意殺人罪、故意傷害罪的牽連,通常表現為在非法拘禁過程中,行為人對被害人進行暴力加害,或者行為人用非法拘禁方法故意使被害人因凍餓等原因而死亡、受傷等。對於在非法拘禁中對被害人加害的情況,應當注意,本條第2款明確規定,非法拘禁「使用暴力致人傷殘、死亡的」,依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。因此,一方面對於這種情況只應按一重罪即故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰,另一方面,要注意其適用的條件:必須是在非法拘禁中「使用暴力」且「致人傷殘、死亡」。這裏的「傷殘」不包括輕傷,而是指重傷,但不限於肢體殘廢的情形,而是包括各種對於人身健康有重大傷害的情形在內。至於上述後一種情況,即行為人目的即在於故意傷害、故意殺害被害人,只不過其方法採用了非法拘禁而已,自然應按牽連犯的處罰原則,從一重罪定罪處罰,即按故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。非法拘禁罪與刑訊逼供罪、暴力取證罪形成牽連犯形態或想像競合犯形態的情況,表現為司法工作人員非法將犯罪嫌疑人、被告人或證人拘禁,在此過程中又進行刑訊逼供或暴力逼取證言的行為。對於這種情形,應按刑訊逼供罪或暴力取證罪對行為人定罪處罰。當然,如果行為人在拘禁他人進行刑訊逼供、暴力逼取證言過程中致人傷殘、死亡的,應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

【處 罰】

根據刑法第238條第1款、第2款的規定,犯非法拘禁罪的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,具有毆打、侮辱情節的,從重處罰。犯非法拘禁罪致人重傷的,處3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,處10年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的,從重處罰。

所謂具有毆打、侮辱情節,是指為實行非法拘禁而在拘禁過程中進行毆打或侮辱。作為非法拘禁罪嚴重情況的毆打、侮辱是否包括毆打、侮辱行為獨立構成犯罪的情形,應當包括輕傷罪和侮辱罪在內,但是不應包括重傷害的故意傷害罪在內,對於過失造成重傷的,應適用非法拘禁罪的加重結果犯之法定刑;故意造成重傷的,則應根據本條第2款的轉化犯規定,以故意傷害罪論處。

所謂「致人重傷」、「致人死亡」僅僅是指過失致人重傷、致人死亡,且不包括以輕傷為故意而過失地造成重傷的情形在內,因為這種情形仍為故意重傷罪的範疇。

國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪從重處罰,僅限於「利用職權」的情形;沒有利用職權的,不得從重處罰。另外,應當注意,行為人非法拘禁具有多個從重處罰情節的,應在更大幅度上從重處罰。比如國家機關工作人員利用職權非法拘禁,又具有毆打、侮辱情節的,就屬於這種情況。

《刑法》第二百三十八條 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的,從重處罰。

犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條【故意傷害罪】、第二百三十二條【故意殺人罪】的規定定罪處罰。

非法拘禁罪有以下兩個特徵:首先是實施了拘禁他人的行為,其次是這種拘禁行為是非法的。拘禁行為的方法多種多樣,如捆綁、關押、扣留等,其實質就是強制剝奪他人的人身自由。在我國,對逮捕、拘留有嚴格的法律規定,必須由專門機關按照法律規定的程序進行。根據《憲法》[3] 和《刑事訴訟法》等法律規定,公民的人身自由不受侵犯;任何公民非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定,並由公安機關執行,不受逮捕;拘留只能由公安機關、人民檢察院決定,並由公安機關執行。因此,任何機關、團體、企業、事業單位和個人不依照法律規定或者不依照法律規定的程序拘禁他人都是非法的。對違犯者,應當依法懲處。

根據刑法的規定,對非法拘禁罪的處罰分為以下幾種情況:

1.非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的,從重處罰。「毆打、侮辱」,主要是指在非法拘禁的過程中,對被害人實施了毆打、侮辱行為,如打罵、遊街示眾等。

2.非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,處十年以上有期徒刑。「致人重傷」,是指在非法拘禁過程中,由於捆綁過緊、長期囚禁、進行虐待等致使被害人身體健康受到重大傷害的;被害人在被非法拘禁期間不堪忍受,自傷自殘,身體健康受到重大傷害的。「致人死亡」,是指在非法拘禁過程中,由於捆綁過緊、用東西堵住嘴導致窒息等致使被害人死亡的,以及被害人在被非法拘禁期間自殺身亡的。

3.如果在非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的過程中,使用暴力致人傷殘、死亡的,按照故意傷害罪或者殺人罪的規定定罪處罰。「使用暴力致人傷殘、死亡」,是指在非法拘禁的同時,故意使用暴力損害被害人的身體健康或者殺害被害人,致使被害人傷殘、死亡的。

4.國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的,應當從重處罰。

注意事項

(1)司法工作人員依照法定程序拘留、收容或者逮捕了人犯,後經查明無罪,立即予以釋放的,這種情況屬於錯拘錯捕,不是非法拘禁。但是,如果已經檢察機關或者人民法院依法決定解除強制措施,有關執法人員仍拒不釋放或者拖延釋放的,則應視為非法拘禁的行為。

(2)從司法實踐看,非法拘禁他人時間較長的;非法拘禁他人具有毆打、侮辱等情節的;多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人,造成惡劣影響的;非法拘禁致使他人精神失常或自殺的;非法拘禁致人重傷、死亡的;非法拘禁造成其他嚴重後果的,均應以非法拘禁罪論處。但是,如果非法拘禁行為情節顯著輕微、危害不大的,可不認為是犯罪。

司法工作人員對《刑事訴訟法》規定的法定羈押期限,應嚴格執行。

(3)如果在非法拘禁過程中,故意致人重傷或者故意將他人殺害的;或者對被害人進行毆打、侮辱等行為已達到犯罪程度的,則應依照刑法的有關規定實行數罪併罰。如果非法拘禁的行為同其他犯罪行為之間存在著牽連關係,如用非法拘禁的方法故意使被害人凍餓而死,就同時觸犯了非法拘禁罪、故意殺人罪兩個罪名,應當按照處理牽連犯的原則,擇一重罪處罰,不必實行數罪併罰。

立案標準

非法拘禁罪的刑事追訴標準,除了國家機關工作人員涉嫌利用職權非法拘禁的有司法解釋之外,一般公民的追訴標準沒有相關的司法解釋,實踐中可以參照國家機關工作人員利用職權非法拘禁的追訴標準。由於刑法就此犯罪的描述太過籠統(實際上我國法律大部份具有此特徵),具有彈性(相對於剛性),立法上就出現了不確定性(人的影響因子佔比過重),導致司法實踐中各地公安立案偵查以及各地法院審理判決有較大差異,法得不到統一實施。

國家機關工作人員涉嫌利用職權非法拘禁,具有下列情形之一的,應予立案:

1、非法拘禁持續時間超過24小時的;

2、3次以上非法拘禁他人,或者一次非法拘禁3人以上的;

3、非法拘禁他人,並實施捆綁、毆打、侮辱等行為的;

4、非法拘禁致人傷殘、死亡、精神失常的;

5、為索取債務非法扣押、拘禁他人,具有上述情形之一的;

6、司法工作人員對明知是無辜的人而非法拘禁的。

二、虐待被監管人罪

虐待被監管人罪是指監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員,對被監管人進行毆打或者體罰虐待,情節嚴重的行為。根據刑法第248條的規定,犯本罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的,依照前款的規定處罰。

【概 念】

虐待被監管人罪,是指監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員,對被監管人進行毆打或者體罰虐待,情節嚴重的行為。

監管機構的範圍

在刑法修改後,對刑法第二百四十八條中規定的「監管機構」的範圍,基本上採取了列舉加概括的解釋方式。明確列舉的監管機構除了刑法規定的監獄、拘留所、看守所外,還有拘役所、勞教所。

監管人員範圍的認定

確定了監管機構的範圍,將本罪的主體範圍明確為凡在監管機構中對違法犯罪或具有違法犯罪嫌疑的人從事監管工作的人員。

構成要件

客體要件

本罪侵犯的客體是複雜客體,即被監管人的人身權利和監管機關的正常活動。對被監管的人進行體罰虐待,往往施用肉刑,捆綁打罵,侮辱人格,進行精神折磨,侵犯公民的人身權利。

客觀要件

本罪在客觀方面表現為違反監管法規,對被監管人進行毆打或者體罰虐待,情節嚴重的行為。監管法規主要是指《中華人民共和國勞動改造條例》以及其他法律、條例中有關的監管規定。所謂被監管人,是指依法被限制人身自由的人包括一切已決或未決的在押犯罪嫌疑人和被告人,及其他依法拘留、監管的人。這些人包括在監獄、勞動改造管教隊、少年犯管教所中服刑的已決犯,在看守所、拘留所關押的犯罪嫌疑人和被告人,以及因違反治安管理處罰條例等被拘留或者其他依法被監管的人。毆打,是指造成被監管人肉體上的暫時痛苦的行為。體罰虐待,是指毆打以外的,能夠對被監管人肉體或精神進行摧殘或折磨的一切方法,如罰趴、罰跑、罰曬、罰凍、罰餓、辱罵,強迫超體力勞動,不讓睡覺,不給水喝等等手段。需要指出的是,本罪中的毆打、體罰虐待,不要求具有一貫性,一次性毆打、體罰虐待情節嚴重的,就足以構成犯罪。至於行為人是直接實施毆打、體罰虐待行為,還是借被監管人之手實施毆打、體罰虐待其他被監管人的行為,只是方式上的差異,不影響本罪的成立。行為人默許被監管人毆打、體罰虐待其他被監管人的,亦應視為「指使被監管人毆打或體罰虐待其他被監管人」的行為。

毆打、體罰虐待被監管人的行為只有在情節嚴重時才構成犯罪。所謂情節嚴重,一般是指使用酷刑摧殘,手段惡劣;一貫毆打、體罰虐待被監管人,屢教不改的;毆打、體罰虐待多人多次,影響很壞,等等。確定情節是否嚴重,一般應從行為人實施體罰虐待行為的主觀意圖、手段、對像及其造成的後果來認定。同一行為,由於被監管人的條件不同,也會有不同的認定。如強迫過度勞動,對身強力壯的人和年老體弱或者少年犯的後果不一樣。後一種人可能因過度的體力勞動,造成身體傷殘。如果是行為人故意所為,就屬於體罰虐待性質,情節和後果都是嚴重的,就要以本罪論處;如果情節一般,後果不太嚴重的,不以犯罪論處,可由主管部門酌情予以批評教育或行政處分。監管人員實施毆打、體罰虐待的行為,致使被監管人傷殘、死亡的,依本法第234條關於故意傷害罪、第232條關於故意殺人罪的規定定罪從重處罰。

要把體罰虐待同依法對違反監管秩序的犯罪嫌疑人、被告人實行禁閉,使用戒具乃至武器區別開來。對嫌疑人、被告人的管教,特別是對犯罪分子的改造管理,有其特殊性,必須通過嚴格管教,採用一定的強制措施,才能使罪犯改惡從善,改變成新人。對不服從管教,拉幫結夥,破壞監規,公開抗拒改造的在押被監管人,必要時可依法實行禁閉,使用戒具乃至使用武器。這是加強監管所必要的懲罰和警戒措施,是合法的,與體罰虐待行為有原則的區別,不能混為一談。如果錯誤地使用武器而構成犯罪的,應當負刑事責任。如果在採用強制措施時,由於工作錯誤而濫施戒具或禁閉,因為行為人沒有犯罪故意,則不能以本罪論處,但可根據不同情節,由主管部門給予必要的行政處分。

主體要件

本罪的主體是特殊主體,即監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員。所謂監獄,是指刑罰的執行機關。所謂拘留所,即關押被處以司法拘留、行政拘留的人的場所。所謂看守所,即羈押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人的場所。

對本罪主體的認定,在司法實踐中,並不以直接對被監管人實施體罰虐待者為限,有的司法工作人員未直接動手實施體罰虐待,而是在執行管教過程中,違反監管法規,指使、授意、縱容或者暗示某個或某些被監管人對其他被監管人實施體罰虐待,情節嚴重的,依本條第2款之規定,亦可構成本罪的主體。在這種情況下,實施體罰虐待的被監管人並非監管人員,固然不能單獨構成本罪的主體,但他們是體罰虐待行為的直接實施者,仍可構成本罪的共犯。但由於被監管人有可能是在脅迫或誘騙之下參與的,所以應視其所起的作用和地位,按照共同犯罪的有關規定,在量刑上予以酌情考慮。

主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意,過失不能構成本罪,即監管人員對其實施的體罰虐待及違反監管法規的行為是故意。犯罪目的一般是為了壓服被監管人。犯罪動機各種各樣,有的是為洩憤報復,有的是逞威逞能等。不管出於何種動機,都不影響犯罪成立。但是,犯罪動機是否惡劣,可作為量刑輕重的情節考慮。

【認 定】

本罪與非罪的界限

對於情節一般的毆打、體罰被監管人的行為,不應以犯罪論處,比如,對於監管人員憑一時感情用事,對被監管人扇幾個耳光、打兩拳,並未造成甚麼嚴重後果的,可以給予批評教育或者由其主管部門予以行政處分,而不應以犯罪論處。其次,要將正當的管教措施與虐待被監管人的行為區分開來。根據《監獄法》等監管法規,為保證監管活動的正常開展和維護良好的監管秩序,監管人員在緊急情況或必要時,有權對被監管人採取使用械具、予以禁閉、使用警棍乃至武器等強制措施。這些措施在客觀上與體罰、虐待行為相似,實則有本質區別。

本罪與刑訊逼供罪的界限

虐待被監管人罪與刑訊逼供罪都侵犯了公民的人身權利和司法機關的正常活動,在客觀方面都實施了毆打或其他肉體折磨等侵犯他人健康的行為,主觀方面均是出於直接故意。兩罪的區別在於:

(1)、客體不完全相同。虐待被監管人罪侵犯的司法機關的活動具體為監管活動,對像可以是一切被監管機關監管的人,包括已被判刑而正在服刑的已決犯、被司法機關懷疑但未判決有罪而在看守所羈押的犯罪嫌疑人與被告人,以及被行政拘留、刑事拘留、司法拘留或勞動教養的人員;而刑訊逼供罪侵犯的司法機關的正常活動具體為審訊活動及證據收集制度,犯罪對像限於犯罪嫌疑人與被告人(包括被監管的犯罪嫌疑人與被告人)。

(2)、犯罪主體範圍不同。虐待被監管人罪的主體為監獄、拘留所、看守所.法院臨時羈押室等監管機構的監管人員,而刑訊逼供罪的主體可以是各種司法工作人員。

(3)、犯罪目的不同。刑訊逼供罪行為人的目的在於逼取口供,虐待被監管人罪行為人則無此目的。實踐中,司法工作人員(包括監管人員)為了逼取口供而對被監管的犯罪嫌疑人、被告人實行毆打、體罰虐待的,應以刑訊逼供罪定罪處罰。

本罪與故意傷害罪、故意殺人罪的界限

本條規定,毆打、體罰被監管人「致人傷殘、死亡的」,以故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。但是應當注意,並非任何毆打、體罰虐待被監管人造成被監管人傷害、死亡的情形,都應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。對毆打、體罰虐待被監管人造成被監管人傷害死亡的,應具體分析,分別處理:

1、行為人在毆打、體罰虐待中有輕傷的故意但過失地引起被監管人傷殘或死亡的,應以故意傷害罪(引起死亡的為故意傷害致死)定罪從重處罰。

2、行為人在毆打、體罰虐待中有重傷故意,過失地造成被監管人死亡的,仍應以故意傷害罪定罪處罰。

3、行為人毆打、體罰虐待被監管人造成輕傷結果的,定虐待被監管人罪。

4、行為人在毆打、體罰虐待過程中,明知毆打、體罰虐待行為可能造成被監管人死亡,卻有意放任的,應對行為人以故意殺人罪定罪處罰。

5、行為人在毆打、體罰虐待過程中,出於挾憤報復、顯示淫威等動機故意殺害被監管人的,對行為人應以虐待被監管人罪和故意殺人罪實行數罪併罰。

本罪與報復陷害罪的界限

報復陷害罪,是指國家工作人員濫用職權,假公濟私,對控告人、申訴人、批評人、檢舉人實行報復陷害的行為。就其主體要件、主觀方面的故意罪過形式和犯罪動機而言,有些案件是與本罪的這些特徵相一致的。其區別在於:

1、犯罪的對像不同。報復陷害罪侵害的對像雖然有的可能是被監管的犯罪嫌疑人、被告人,但必須是控告人、申訴人、批評人舉報人,而不僅僅是被監管的犯罪嫌疑人、被告人。而本罪侵犯的對像只限於被監管的犯罪嫌疑人、被告人。

2、主觀目的不同。報復陷害罪行為人的目的在於陷害他人,這種陷害的意圖,一般表現為希望被害人受到刑事處罰;而本罪行為人的目的一般是為了壓服被監管的人。

刑法條文

第二百四十八條 監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。

監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的,依照前款的規定處罰。

【處 罰】

刑法第248條規定「監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。

監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的,依照前款的規定處罰。」

立案標準

根據2006年7月26日最高人民檢察院發布施行的《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》的規定,涉嫌下列情形之一的,應予立案:

1、以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段虐待被監管人的;

2、以較長時間凍、餓、曬、烤等手段虐待被監管人,嚴重損害其身體健康的;

3、虐待造成被監管人輕傷、重傷、死亡的;

4、虐待被監管人,情節嚴重,導致被監管人自殺、自殘造成重傷、死亡,或者精神失常的;

5、毆打或者體罰虐待3人次以上的;

6、指使被監管人毆打、體罰虐待其他被監管人,具有上述情形之一的;

7、其他情節嚴重的情形。

三、刑訊逼供罪

刑訊逼供罪,是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑,逼取口供的行為。觸犯本罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照法律規定從重處罰。

【概 念】

刑訊逼供解釋有廣義與狹義之分,狹義的刑訊逼供為刑法意義上的刑訊逼供,主體只能是司法工作人員(即有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員),客觀方面表現為對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或變相肉刑、逼取口供的行為。而廣義的刑訊逼供客觀方面還包括對證人使用肉刑或變相肉刑、暴力取證的行為,以及對犯罪嫌疑人、被告人施以精神折磨的行為。《牛津法律大辭典》將刑訊逼供界定為:使一個人遭受肉刑或精神上的痛苦,以便從他那裏獲得口供。在刑事司法實踐中,大量的刑訊逼供都是廣義上的刑訊逼供行業,雖然它對犯罪嫌疑人、被告人的直接侵害後果沒有狹義的刑訊逼供行為嚴重,但同樣對司法公正和社會產生了惡劣的影響。我國刑法第247條規定的刑訊逼供罪,是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。

1997年刑法典則對本罪的罪狀及法條結構作了重大修改,第247條規定,司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處3年以下有期徒刑或拘役。致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規定定罪從重處罰。

構成要件

客體要件

本罪侵犯的是複雜客體,即公民的人身權利和國家司法機關的正常活動。我國法律嚴格保護公民的人身權利,即使是被懷疑或者被指控犯有罪行而受審的人,也不允許非法侵犯其人身權利。刑訊逼供會造成受審人的肉體傷害和精神損害,因此,直接侵犯了公民的人身權利。而按照刑訊逼供所得的口供定案,又往往是造成冤假錯案的原因,因此,又妨害了司法機關的正常活動,損害了司法機關的威信。

本罪侵害的對像是犯罪嫌疑人和被告人。所謂犯罪嫌疑人,是指根據一定證據被懷疑可能是實施犯罪行為的人。所謂被告人,是指依法被控訴有罪,並由司法機關追究刑事責任的人。證人不能成為本罪侵害的對像,如果對他們刑訊逼供構成犯罪的,按暴力取證罪論處。

客觀要件

本罪在客觀上表現為對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑,逼取口供的行為。首先,刑訊的對像是偵查過程中的犯罪嫌疑人和起訴、審判過程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行為實際上是否構成犯罪,對本罪的成立沒有影響。其次,刑訊方法必須是使用肉刑或者變相肉刑。所謂肉刑,是指對被害人的肉體施行暴力,如吊打、捆綁、毆打以及其他折磨人的肉體的方法。所謂變相肉刑,是指對被害人使用非暴力的摧殘和折磨,如凍、餓、烤、曬等。無論是使用肉刑還是變相肉刑,均可成立本罪。再次,必須有逼供行為,即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行為人所期待的口供。誘供、指供是錯誤的審訊方法,但不是刑訊逼供。

主體要件

本罪主體是特殊主體,即司法工作人員。刑訊逼供是行為人在刑事訴訟過程中,利用職權進行的一種犯罪活動,構成這種主體要件的只能是有權辦理刑事案件的司法人員。

主觀要件

本罪在主觀上只能是故意,並且具有逼取口供的目的。至於行為人是否得到供述,犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事實,均不影響本罪成立。如果行為人對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑不是為了逼取口供,而是出於其他目的,則不構成本罪。犯罪動機不影響本罪成立。司法實踐中有人主張,犯罪動機是「為公」的(如為了迅速結案),就不應以犯罪論處;犯罪動機是「為私」的(如為了挾嫌報復),才應以犯罪論處。我們認為,這種觀點不妥當。不管是為公還是為私,刑訊逼供行為都侵犯了他人的人身權利,具有犯罪的社會危害性。上述不同動機只能影響量刑,不能影響定罪。

刑法條文

刑法第二百四十七條 司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條規定的故意傷害罪、第二百三十二條規定的故意殺人罪定罪,從重處罰。

刑法第九十四條 本法所稱司法工作人員,是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。

【認 定】

本罪與故意傷害罪的界限

刑訊逼供行為往往給被害人的身體造成某種損害,嚴重的還可能致人傷殘甚至死亡。這就與故意傷害的危害後果有相似之處,依本條規定,刑訊逼供,致人傷殘、死亡的,依本法第234條關於故意傷害罪、第232條關於故意殺人罪的規定,從重處罰。區別本罪與傷害罪的界限時應注意:

(1)犯罪目的不同。本罪的行為人是以逼取犯罪嫌疑人、被告人口供為目的,故意傷害罪的行為人是以損害他人身體健康為目的,這是兩者最本質的區別。

(2)犯罪條件不同。本罪是行為人在行使職權過程中實施的,而傷害罪一般不是在特定條件下實施的。

(3)侵害的對像不同。本罪侵害的對像是犯罪嫌疑人、被告人,而故意傷害罪侵害的對像可以是任何公民,不僅限於犯罪犯罪嫌疑人和被告人。

(4)主體要件不同。本罪的主體是特定的司法工作人員,即依法負有對犯罪嫌疑人、被告人進行審訊職責或協助進行審訊的司法工作人員;而傷害罪的主體沒有任何限制。

本罪與它罪的界限

A虐待被監管人罪的界限 

兩者在主體、主觀方面故意、客觀方面以及侵害的對像上都相近或相同,因此極易混淆,實踐中必須嚴加區別。

(1)兩者本質區別在於行為人的犯罪目的不同。本罪是以逼取口供為目的,體罰虐待被監管人罪是以壓服被監管人或洩憤報復等為目的。

(2)兩者侵犯的客體都是複雜客體,即公民的人身權利和司機機關的正常活動。但主要客體不同,本罪的主要客體是犯罪嫌疑人、被告人的人身權利,虐待被監管人罪的主要客體是司法機關的正常活動。

(3)兩者的主體雖然是司法工作人員,但又有所不同。本罪的主體主要是有審訊犯罪嫌疑人、被告人職權的司法工作人員,即偵查人員、檢察人員;而虐待被監管人罪的主體主要是有監管職權的勞動改造機關的工作人員。

(4)構成虐待被監管人罪的必須具備「情節嚴重」,本罪則無此要求。

B 本罪與非法拘禁罪的界限

刑訊逼供罪與非法拘禁罪的區別有:(1)犯罪的對像不同。前者的對像為犯罪嫌疑人、被告人,後者的對像不受特別限制。(2)客觀行為表現不同。前者表現為使用肉刑或者變相肉刑逼取他人口供的行為,後者則表現為非法剝奪他人人身自由的行為。(3)犯罪目的不同。前者以逼取口供為目的,後者則不要求以逼取口供為目的。(4)犯罪主體不同。前者的主體為司法工作人員,後者主體則為一般主體。司法實踐中應當注意,司法工作人員為刑訊逼供而非法剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的,應以刑訊逼供罪一罪對行為人定罪從重處罰,而不能對之實行數罪併罰。對於非司法工作人員將他人人身自由剝奪並採用肉刑或者變相肉刑逼取口供的,應視具體情況而認定行為人的犯罪性質。如果行為人在非法拘禁中未使用暴力致人傷殘、死亡,以非法拘禁罪對其定罪處罰;如果使用暴力致人傷殘、死亡的,應以故意傷害罪、故意殺人罪對行為人定罪處罰。

【處 罰】

犯本條所定之罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪(故意傷害罪)從重處罰。

立案標準

根據《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》涉嫌下列情形之一的,應予立案:

(1)以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的;

(2)以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供,嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的;

(3)刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷、死亡的;

(4)刑訊逼供,情節嚴重,導致犯罪嫌疑人、被告人自殺、自殘造成重傷、死亡,或者精神失常的;

(5)刑訊逼供,造成錯案的;

(6)刑訊逼供3人次以上的;

(7)縱容、授意、指使、強迫他人刑訊逼供,具有上述情形之一的;

(8)其他刑訊逼供應予追究刑事責任的情形。

相關說明

一、本罪侵犯的客體是公民的人身權利和司法機關的正常活動。侵害的對像是犯罪嫌疑人、被告人。包括:依照法律規定,已經拘留、逮捕尚未判決的被羈押人或者被傳訊的犯罪嫌疑人;已經判決正在勞改服刑的罪犯。

二、本罪的主體必須是司法工作人員。刑法第九十四條規定司法工作人員,是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。

三、主觀方面只能是直接故意,並且具有逼取口供的目的。至於是否逼出口供,不影響本罪的成立。

四、客觀方面表現為對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼口供的行為。這種行為的表現形式是多種多樣的:如捆綁、吊打、非法使用刑具、日曬、凍餓、體罰等等。

五、新刑法對刑訊逼供致人死亡的處罰作出了明確規定,應按故意殺人罪定罪從重處罰,而刑法原條文未作規定。

六、本罪按本義看,是行為犯而非結果犯。但最高人民檢察院司法解釋規定了五種情形的刑訊逼供,才構成犯罪。因此是要看具體情節的,故本罪應屬「情節犯」。定罪量刑時要慎重分析,達到一定嚴重程度的才可以本罪追究。

四、非法搜查罪

非法搜查罪,是指非法對他人的身體或住宅進行搜查的行為。觸犯本罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權,犯本罪的,從重處罰。

【構 成】

客體

本罪侵犯的客體是他人的隱私權。所謂隱私權,是指自然人享有的住宅和個人生活不受侵擾,與社會無關的個人信息和個人事務不被不當披露為內容的人格權,包括個人信息的控制權、個人生活的自由權和私人領域的佔有權。具體包括以下幾個方面:

(1)姓名、住址、肖像、私人電話號碼等個人信息不被公開的權利;

(2)儲蓄或者其他財產狀況,非有正當理由不得調查和公開;

(3)社會關係(包括親屬關係、朋友關係)非有正當理由不得調查、刺探和公開;

(4)檔案材料應在合理範圍內使用;

(5)住宅不受非法侵入或侵擾;

(6)個人生活不受監視或騷擾;

(7)通信、日記或其他私人文件不得刺探和公開;

(8)不願讓他人知道的有關經歷和純屬個人私事,非有正當理由不得予以公開;

(9)其他與社會公益無關的個人信息,如生活缺陷、健康狀況、婚姻狀況、宗教信仰等,非有正當理由亦不得刺探和公開。搜查是司法機關對刑事案件進行偵查過程中,採取的一項收集證據、查獲犯罪人的措施,是對他人隱私權的一種妨害,必須依法進行,否則就構成對他人隱私權的侵犯。

客觀

本罪在客觀方面表現為非法搜查他人身體和住宅的行為,所謂搜查,是指搜索檢查,既包括對他人身體的搜查,如摸索、掏翻等,又包括對他人住宅的搜查,如搜索、翻看、檢查、挖掘等。

非法搜查是合法搜查的對稱。我國刑事訴訟法第109條至第113條對享有搜查權的人員、搜查的對像、地點以及程序作了明確的規定:

(1)享有搜查權的人員是偵查人員,即經合法授權或批准依法對刑事案件執行偵查、預審等任務的偵查人員,包括公安機關和國家安全機關的偵查人員以及人民檢察院自行偵查案件的偵查人員;

(2)搜查的對像為犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者證據的人;

(3)搜查的地點包括上述人的身體、物品、住處和其他有關的地點;

(4)搜查的程序有四:

一是出示搜查證。在一般情況下,進行搜查必須向被搜查人出示搜查證,除非在執行逮捕、拘留時遇緊急情況,才可以無證進行搜查;

二是要求被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場;

三是只能由女工作人員搜查婦女的身體;

四是搜查的情況應當寫成筆錄,筆錄應由偵查人員和被搜查人員或他的家屬、鄰居或其他見證人共同簽名或者蓋章。如果拒絕簽名蓋章,應當在筆錄上註明符合上述規定的搜查,即為合法搜查。

在司法實踐中,非法搜查主要有三種情況:

第一種是無搜查權的機關、團體、單位的工作人員或其他個人,為了尋找失物、有關人或達到其他目的而對他人的身體或住宅進行搜查的;

第二種是有搜查權的人員,未經合法批准或授權,濫用權力,非法進行搜查的;

第三種是有搜查權的機關和人員不按照法定的程序、手續進行搜查的。具備上述之一的就屬於非法搜查。

搜查的對像,根據本法第245條的規定,僅限於他人的身體和住宅。如果不是針對身體或住宅搜查,而是非法搜查機關或其他單位的辦公室、倉庫、車輛、船隻、飛機等場所,則不能以本罪論處。構成犯罪的,可以他罪如妨害公務罪、搶劫罪、盜竊罪、故意毀壞財物罪等論處。如果是在上述場所對他人的人身進行搜查的,仍可構成本罪。至於住宅,則是指公民居住、生活的場所,既包括公民長期居住的生活場所,如私人建造的住宅、公寓等,又包括公民臨時居住、生活的場所,如較長時間租住的旅店,還包括公民居住、辦公兩用的房間以及以船為家的漁民船隻等。搜查住宅,不僅指搜查住宅內,而且還包括和住宅緊緊相連、構成住宅整體的庭院以及構成整個住宅組成部份的其他用房如儲藏室等。

主體

本罪的主體是一般主體。凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪,無論其是否是有搜查權的偵查人員。也有人認為本罪是特殊主體,即有搜查權的偵查人員。理由是:搜查是法律賦予偵查人員的特有權利,本罪正是為防止其濫用這一權利而規定的。實際上,無搜查權的人擅自對他人的身體或住宅進行非法搜查,亦構成本罪,有搜查權的偵查人員作為司法人員,其濫用職權,實施本行為,依本條第2款的規定從重處罰。

主觀

本罪在主觀方面表現為直接故意,不能由間接故意或者過失構成。其動機可以是各種各樣的,如:有的是為了搜尋控告對方的「罪證」;有的是為了查找失竊的財物;有的是為了尋找離家出走的親人等,但何種動機不影響本罪的成立。

【認 定】

1、本罪與搜查工作中的錯誤行為的界限

例如,偵查人員依法搜查時沒有請見證人到場,或者沒有向被搜查人出示搜查證,搜查婦女身體時不是由女工作人員進行等,屬於合法搜查中的錯誤行為。

2、本罪與非法搜查為手段的其他犯罪的界限

非法搜查罪一般是以目的行為不構成犯罪(如為了查找欠物)為前提的,如果行為人出於其他犯罪目的(如為了搶劫)而對他人人身或住宅進行搜查的,應以目的行為吸收非法搜查行為,按目的行為定罪,如定搶劫罪。

3、本罪與非法侵入住宅罪的界限

兩者常常具有一定的牽連關係。當行為人非法侵入他人住宅的目的是為了進行非法搜查時,一般以後一行為吸收前一行為,定非法搜查罪。但是,如果前一行為情節惡劣而後一行為情節一般,則以前一行為吸收後一行為,定非法侵入住宅罪。

4、本罪與搶劫罪、盜竊罪、侮辱婦女罪界限

後面這些犯罪在客觀方面亦可能採取非法搜查的行為,此時非法搜查僅是實施其犯罪的手段行為,如盜竊犯罪分子在侵入他人住宅後非法翻箱倒櫃、盜走他人珍貴物品的,就包括了非法搜查的牽連行為。此時,如果構成他罪的,應擇一重罪即後者定罪科刑。倘若不構成他罪,如非法搜查後僅是盜取少量財物,但情節惡劣構成犯罪的,則可以以本罪論處,而把其他行為作為本罪的一個量刑情節予以考慮。

第二百四十五條非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權,犯前款罪的,從重處罰。

情況

一 是無權搜查的機關、團體、單位和個人,非法對他人的人身和住宅進行搜查。如張明與劉林兩位同學去某商場購買日用品,商場保安員王長江懷疑二人偷了產商場的 商品,於是叫來另一保安李強,二人強令張明與劉林拿出所偷商品,但張明與劉林否認偷拿了商品,於是二人強令張明與劉林脫掉所穿的大衣,搜查了二人的大衣兜,並當眾強行搜查二人身體,結果一無所獲。王長江、李強的行為構成非法搜查罪。

二 是有搜查權的國家機關工作人員,濫用職權,擅自決定對他人的人身和住宅進行搜查或者搜程序和手續不符合法律規定的。我國刑事訴訟法規定:公安機關、人民檢 察院和國家安全機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或犯罪證據的人的人身、物品、住處和其他有關的地方進行搜 查。任何單位和個人,有義務按照人民檢察院和公安機關的要求,交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料。但是人民檢察院和公安機關進行搜查時,必須向被搜查人出示搜查證。只有在執行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情況,才可以不用搜查證也可以進行搜查。如果人民檢察院和公安機關的偵查人員不按法律的規定程序和不履行法定手續就擅自對他人的人身和住宅進行搜查,構成非法搜查罪

【處 罰】

我國刑法規定,非法搜查他人身體和住宅的,處3 年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權,非法搜查他人身體或住宅的,從重處罰。

應對

在現實生活中,經常發生非法搜查現象。某學校保衛處為尋找被盜物品,由幾名女教師對該校某班女生逐一搜身。當時無一女生進行違抗,事後方知自身權益受侵害,被搜身女生聯合對該校提起訴訟。某村民財物被盜,派出所叫該村村委會主任先摸摸情況,而村委會主任卻帶領村幹部挨家挨戶尋找被盜財物。村民雖有意見,但為證實自家清白,無一家阻止搜查。保衛處和村委會主任的行為就是一種非法搜查的行為。

公民要判斷搜查的合法性,就要了解我國刑事訴訟法對搜查的規定。刑訴法第一百零九條至一百一十三條對搜查的法律文書、目的和範圍等作了明確規定。搜查,從字面上理解就是搜索檢查之意,其法律含義是指偵查人員為了獲取罪證,查獲犯罪嫌疑人,對犯罪嫌疑人及可能隱藏罪犯、罪證的地方進行強制性搜尋、檢查的偵查活動。

搜查必須符合下列規定,違反其中之一的,即屬非法搜查。

1、必須出示搜查證或者在遇有緊急情況時的拘留證或逮捕證。這是搜查時必須具備的法律憑據。搜查證應當寫明被搜查人的姓名、性別、職業、住址、搜查的處所、搜查的目的、搜查的機關、執行人員姓名及搜查日期。在執行拘留或逮捕時,如果遇有下列緊急情況之一的,可以不另用搜查證而直接進行搜查:

(一)可能隨身攜帶凶器的;

(二)可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的;

(三)可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的;

(四)可能隱藏其他犯罪嫌疑人的;

(五)其他突然發生的緊急情況。如非遇有緊急情況,偵查人員即使在執行拘留、逮捕的時候,也應當出示搜查證,而不得濫以拘留證、逮捕證代替搜查證。

2、搜查行為主體必須是具有偵查權的人民檢察院或者公安機關(包括國家安全機關),其他任何單位和個人無論其身份和地位如何特殊都無權進行搜查。未納入公安序列的保衛處、科不具有刑事偵查權的主體資格,沒有搜查權。

3、搜查時必須在搜查證規定(填寫)的範圍內進行,不能超越搜查證以外的範圍進行搜查。搜查的範圍具體有:

(一)犯罪嫌疑人的人身、物品和住處;

(二)犯罪嫌疑人及其住處以外其他人的人身、物品和住處,如親友、鄰居、工作單位等;

(三)罪犯可能藏身或者隱匿犯罪證據的地方。

4、搜查時應當有被搜查人或者其家屬在場,同時還要有鄰居或者其他見證人在場。

5、搜查婦女的身體時,應由女性工作人員進行,見證人也必須是女的,其他無關人員不得在場。

6、搜查時扣押的物品,必須開具註明名稱、數量、特徵、規格的扣押清單。偵查人員發現所扣押的被搜查的單位或個人的物證、書證或者視聽資料與本案無關的,應當及時退回。

綜上所述,非法搜查就是指非法對他人的身體、住宅進行搜查的行為。其有兩方面的表現形式:一是指無權進行搜查的機關、團體、單位的工作人員或者個人,出於某種目的,對他人的人身、住宅進行搜查;二是指有搜查權的國家機關工作人員,未經法定程序,或濫用職權對他人的人身、住宅進行搜查。

非法搜查直接侵害公民的人身、財產、居住等基本權利,當事人可以拒絕接受。對於已發生的非法搜查,處置方法有三:

1、行為人在毫無法律依據的情況下對他人的人身和住宅進行搜查,嚴重侵犯了他人人身自由權利和居住安全,觸犯刑法第二百四十五條,可能構成非法搜查罪。行為人屬於國家工作人員的,被害人可以向檢察機關控告,檢察機關應當以非法搜查罪立案偵查。行為人屬於司法工作人員的,從重處罰。行為人屬於非國家工作人員的,被害人可以向公安機關控告,由公安機關以非法搜查罪立案偵查。

2、偵查人員在執行搜查任務時,沒有嚴格遵守和執行法定的搜查手續或程序,如搜查未出示搜查證、或未請見證人到場,搜查婦女時不是由女工作人員進行等等,屬於合法搜查中出現的違法現象,對於因此而造成嚴重後果的直接責任者,可由其所在單位酌情給予適當的行政處分。

3、如果行為人出於善良的動機並經被搜查人同意而實施了非法搜查他人人身或住宅的行為而造成嚴重後果的,應以第一種情況處理。尚未造成嚴重後果的,可以由行為人單位或有關部門出面調處,受害人也可以根據民法通則的有關權益規定,向人民法院起訴,要求賠償損失,消除影響,恢復名譽,賠禮道歉。

五、徇私枉法罪

徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。該罪侵犯的客體是國家司法機關的正常活動。在客觀方面表現為在刑事訴訟中徇私、徇情枉法的行為。該罪的主體是特殊主體,即司法工作人員,在主觀方面表現為故意,過失不構成該罪。刑法規定,犯該罪處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑。

【概 念】

徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。[1]

【構成要件】

客體要件

該罪侵犯的客體是國家司法機關的正常活動。司法工作人員,手中握有執法權,依法享有偵查、預審、逮捕、起訴、審判的權力。這就需要他們在執法時,剛正不阿,忠於國家和人民的利益,忠於法律制度,忠於事實真相,嚴格依法辦事,力求做到事實清楚、證據確鑿、定性準確、程序合法、不枉不縱。如果他們濫用職權徇私枉法,就會破壞國家司法機關的正常活動,損害國家司法機關的威信,破壞法制。

所謂司法機關是指行使國家賦予審判和法律監督權力的機關。在中國是人民法院、人民檢察院和公安機關的總稱。人民法院是國家的審判機關,依法行使審判權;人民檢察院是國家的法律監督機關,依法行使檢察權;公安機關是行政機關,負責部份刑事案件的偵查、拘留、預審。公、檢、法三機關實行分工負責、互相配合、互相制約。[1]

客觀要件

該罪在客觀方面表現為在刑事訴訟中徇私、徇情枉法的行為。所謂徇私、徇情枉法,是指出於個人目的,為了私利私情而故意歪曲事實,違背法律,作錯誤裁判。

徇私徇情可以表現為以下幾種形式:

(一)對明知是無罪的人使他受追訴。

所謂無罪的人,既包括根本上無違法犯罪事實的人,也包括雖有違法行為但依法不構成犯罪的人,還包括雖然構成犯罪但根據刑事訴訟法第十五條的規定依法不應追究,如犯罪已過追訴時效期限的,經特赦令免除刑罰的。

所謂使他受追訴,是指對無罪人員不應該進行偵查、起訴、審判等刑事訴訟活動,但為了徇私徇情,追究其刑事責任而對無罪的人立案偵查、起訴或審判。

(二)對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。

所謂有罪的人,是指構成犯罪並且應當依法追究其刑事責任的人。

所謂故意包庇使其不受追訴,是指故意包庇使其不受偵查(含採用強制性措施)、起訴或者審判,故意包庇不使他受追訴的犯罪事實,既可以是全部的犯罪事實,也可以是部份的犯罪事實和情節。此外,故意違背事實真相,違法變更強制措施或者雖然採取強制措施,但實際放任不管,致使犯罪嫌疑人逃避刑事追訴的,以及司法機關專業技術人員在辦案中故意提供虛假材料和意見,或者故意作虛假鑑定,嚴重影響刑事追訴活動的等等,都應以該罪論處。

(三)在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判。

所謂枉法裁判,則是指有罪判無罪,多罪判少罪,無罪判有罪,少罪判多罪或者重罪輕判,輕罪重判等。與前兩種情況不同是上述兩者可以發生在刑事訴訟的立案、偵查、起訴、審判的過程中,偵查人員、檢察人員、審判人員都可以成為行為的主體而構成該罪;而這種情況則僅發生在刑事審判過程中,只有刑事審判人員才能實施這種行為而構成該罪。

主體要件

該罪的主體是特殊主體,即司法工作人員。主要是司法工作人員中從事偵查、檢察、審判工作的人員。包括公安、國安、監獄、軍隊保衛部門、人民檢察院中的偵查人員(包括鐵路運輸檢察院、林業檢察院等專門檢察院的檢察人員)、人民法院的審判人員。非上述機關人員或者雖為上述機關中的工作人員但不負有偵查、檢察、審判、監管職責的,一般不能成為該罪主體,構成該罪的必是共同犯罪。

偵查人員,即對刑事案件行使偵查權的專門機關的工作人員,如公安機關和人民檢察院負責偵查工作的人員。其職權是搜集證據、揭露和證實犯罪,查緝犯罪嫌疑人並實施必要的強制措施。

檢察人員,主要是指檢察員或負有檢察職責的人員。其主要職責是對檢察院直接受理和公安機關移送的刑事案件進行偵查、補充偵查、審查起訴、提起公訴和出庭支持公訴等。根據憲法和法律的規定,對公安機關的偵查、人民法院的審判活動以及案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞改等是否合法實行監督。

審判人員,是指在法院行使審判權的工作人員。[1]

主觀要件

該罪在主觀方面表現為故意,過失不構成該罪。犯罪的目的是放縱罪犯或者冤枉無罪的人,動機是徇私、徇情,其具體表現多種多樣。[1]

立案標準

根據最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》的規定,涉嫌下列情形之一的,應予立案:

(1)對明知是沒有犯罪事實或者其他依法不應當追究刑事責任的人,採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段,以追究刑事責任為目的立案、偵查、起訴、審判的;

(2)對明知是有犯罪事實需要追究刑事責任的人,採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段、故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的;

(3)採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段,故意使罪重的人受較輕的追訴,或者使罪輕的人受較重的追訴的;

(4)在立案後,採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段,應當採取強制措施而不採取強制措施,或者雖然採取強制措施,但中斷偵查或者超過法定期限不採取任何措施,實際放任不管,以及違法撤銷、變更強制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的;

(5)在刑事審判活動中故意違背事實和法律,作出枉法判決、裁定,即有罪判無罪、無罪判有罪,或者重罪輕判、輕罪重判的;

(6)其他徇私枉法應予追究刑事責任的情形。

刑法條文

第三百九十九條 司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑。

在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑。

在執行判決、裁定活動中,嚴重不負責任或者濫用職權,不依法採取訴訟保全措施、不履行法定執行職責,或者違法採取訴訟保全措施、強制執行措施,致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役;致使當事人或者其他人的利益遭受特別重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人員收受賄賂,有前三款行為的,同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第三百九十九條之一 依法承擔仲裁職責的人員,在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。

司法認定

一、司法工作人員

司法工作人員如果不是出於徇私、徇情動機,造成錯押、錯捕當事人的,一般不構成該罪。但應根據不同情節,區別對待。對於出於嚴重官僚主義,極端不負責,草率從事,造成嚴重後果的,可按玩忽職守罪論處;對於情節嚴重,造成一定後果,可由所在單位酌情給予行政處分;對於因缺乏經驗,思想方法主觀片面,或因任務緊,案件多而粗枝大葉,調查研究不深入細緻,事實證據不清,或因政策水平低,缺乏專業能力等原因而造成的,則應作為一般工作錯誤,給予批評教育,使其總結經驗教訓,提高政策水平和業務能力,改進工作,必要時,予以紀律處分。

二、徇私枉法罪到的既遂與未遂

該罪屬於行為犯,即司法工作人員只要對明知是無罪的人實施了足以使他受到追訴的行為,或者對明知是有罪的人實施了足以使其不受到追訴的行為,或者實施了違背事實實施法律的裁判完成了全部法定行為,無論上述行為是否達到目的,均為該罪既遂。若司法工作人員在實施徇私枉法、徇情枉法行為的過程中,由於意志以外的原因,如被他人發現檢舉,或者犯罪嫌疑人、被告人自首,或者行為人工作發生變動而未能繼續完成法定行為,其已經實施的行為又不足以達到徇私枉法、徇情枉法的目的,為該罪未遂。

三、徇私枉法罪與誣告陷害罪的區別

(一)犯罪的主體不同。前者主體只能是司法工作人員;而後者主體為一般主體。

(二)犯罪的客體不同。前者所侵犯的客體是司法機關的正常活動;而後者雖然也妨害司法機關的正常活動,但主要侵犯的是他人的人身權利。

(三)犯罪的客觀方面不同。前者表現為利用職權使無罪的人受到追訴或者使有罪的人不受到追訴,其行為一定與職務活動有關;而後者行為人表現為捏造他人犯罪的事實加以告發。它與行為人是否擔任職務或擔任何種職務無關。如果司法工作人員不是利用職務之便,而是捏造犯罪事實誣告陷害他人,則不能構成徇私枉法罪,而只能以誣告陷害罪論處。

四、徇私枉法罪與包庇罪區別

(一)主體不同。前者主體只能是司法工作人員,即特殊主體;而後者為一般主體,即只要達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人都可以構成。

(二)犯罪手段不同。前者的包庇手段,必須是利用職務之便,通過辦案活動實現包庇罪犯的目的。而後者通過作假證明、幫助毀滅罪跡、隱藏或毀滅罪證等手段實現包庇行為,不要求利用職務之便進行包庇。

(三)犯罪發生的時間不同。前者的包庇行為,一般發生在判決之前。如果司法工作人員在判決生效之後,實施舞弊行為,放走罪犯使其逃脫懲罰的,則構成私放在押人員罪。而後者實施包庇行為,可以在行為人犯罪後的任何階段實施,既可能在偵查、預審、起訴、審判階段實施,也可能在判決之後實施。

五、徇私枉法罪與偽證罪的區別

(一)主體不同。前者主體只能是司法工作人員,但可以構成共犯;後者主體是在偵查、審判過程中出現的四種訴訟參與人,即證人、鑑定人、記錄人和翻譯人。

(二)客觀方面不同。前者在客觀上須有利用職務上的便利,實施徇私、徇情枉法的行為;而後者除鑑定人、翻譯人、記錄人具有一定的身份,並有可能利用職務之便作偽證外,證人只是具有證人的身份,了解案件情況的人,不要求身份條件和具有利用職務之便的行為。前者犯罪手段廣泛,除在製造偽證、隱匿、銷毀證明材料上與後者相同外,還可以在起訴、審判過程中曲解或濫用法律條文,玩弄或違反訴訟程序,使無罪的人受追訴、使有罪的人不受追訴。而後者行為人只能在偵查、審判過程中作虛假證明、作不符合事實的記錄、作違背事實的鑑定、作不符合原意的翻譯。

(三)侵犯的客體不同。前者侵犯的客體是國家司法機關的正常活動;而後者侵犯的客體主要是人身權利。[1]

相關說明

一、本罪的犯罪主體只能是司法工作人員,包括有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。本罪的主觀方面只能是故意。本罪的客觀方面,表現為徇私枉法,或者在刑事、審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。

二、徇私、徇情枉法行為不以情節嚴重為要件,有情節嚴重是本罪的加重情節。所謂「情節嚴重」,一般是指不止一次徇私、徇情枉法的;案發後拒不認罪的等等。「情節特別嚴重」,一般是指徇私、徇情枉法犯罪行為造成重大冤、假、錯案的;故意包庇重大犯罪分子的;包庇多名犯罪分子的;造成極其惡劣的社會影響的。

相關知識

徇私枉法罪是指司法工作人員徇私情私利,在刑事司法活動中實施了使無罪的人受刑事追訴,或者包庇有罪的人不使其受刑事追訴,或者在刑事審判中違背事實和法律作枉法裁判的行為。司法實踐中,本罪客觀方面存在一些疑難問題,爭議較大,如利用職務便利的範圍、刑事追訴的含義等,這些問題直接影響到對本罪的正確認定,需要作深入探討。

一、利用職務便利是否包括利用本人職權和地位形成的便利條件

雖然徇私枉法罪罪狀中沒有利用職務便利的規定,但司法工作人員徇私枉法都要利用職務便利,對徇私枉法罪中利用職務便利在理論上存在兩種不同的認識:一種觀點認為,對本罪的利用職務便利只能作狹義理解,即只能是利用本人職權,而不包括利用與本人職權相關的便利或他人職務便利。另一種觀點則認為,對利用職務便利應作廣義理解,既包括利用本人職權,也包括利用本人職權和地位形成的便利條件。兩種觀點的分歧之處就在於對利用本人職權和地位所形成的便利條件是否屬於徇私枉法罪的利用職務便利的範疇。

徇私枉法罪的實質是行為人利用了國家賦予司法機關的司法權,即偵查、檢察、審判等權力來進行枉法。作為司法機關,必須賦予其工作人員以相應的職責和權限來保障權力的實現。然而,並不是每一個司法機關的成員都具有司法權的具體職能,換句話說,只有特定的從事偵查、檢察和審判職能的人員才有利用司法權進行枉法的條件。從這個意義上說,利用職務便利只能是本人職務範圍內的權力。然而,在司法機關對司法權的行使,是按照層級來實現的,即偵查、檢察、審判權是分屬於多人共同行使的,比如,公安機關對某個案件的偵查,有主管偵查工作的局長、副局長,負責某個部門偵查工作的隊長、副隊長以及具體承辦某個案件偵查工作的主辦、協辦偵查人員。在這裏,既有對案件具有指揮決定權的上級領導,也有具體執行的經辦人員;既有直接利用職務進行枉法的可能,也有領導間接通過第三人實施枉法的可能。因此,利用職務便利在不同的管理體系中有不同的表現形式,具有決定權的領導通過第三人進行枉法,也應當認定是利用了本人的職權,而不是利用職權或地位所形成的便利條件。

那麼,如何理解利用本人職權或地位形成的便利條件?實踐中也有不同的看法,主要包括制約關係說、制約關係否定說以及橫向制約關係說。制約關係說認為,利用本人職權或地位的便利條件應當包括上下級國家工作人員職務上和不同部門的國家工作人員間職務上的制約關係;制約關係否定說認為,職務上的影響力不包括行為人職務與被利用的國家工作人員職務之間的制約關係;而橫向制約關係說肯定不同部門、單位間存在制約關係。橫向制約關係說因肯定不同單位間存在的職務上的制約關係,超出了徇私枉法罪利用職務便利的範圍。比如,公安局長請求同級檢察院的檢察長不起訴犯罪嫌疑人,依橫向制約關係說,這屬於利用職權或地位所形成的便利,顯然,這是不合情理的。制約關係否定說因否定制約關係的存在,也不適合解決徇私枉法罪中利用職務便利的問題。而制約關係說則對正確認定徇私枉法罪中利用職務便利提供了合理的依據。事實上,司法實踐中司法工作人員利用本人職務或地位所形成的便利條件進行枉法的情況並不鮮見。比如某市公安局的監察室領導因其親戚與他人有經濟糾紛,遂請求派出所所長以涉嫌貸款詐騙罪將沒有犯罪事實的對方當事人予以立案偵查,追究其刑事責任。按照制約關係說,職務或地位所形成的便利就是一種制約關係,包括縱向、橫向兩種。前者是指上下級職務上的制約關係,後者則是指不同部門人員間職務上的制約關係。在徇私枉法罪中,共同享有司法權的上下級司法工作人員的職務關係是屬於本人職務範圍內的職責關係,這種制約關係並不是利用職權或地位的便利條件,而不同部門間司法工作人員職務上具有的隸屬關係,雖職責分工不同,但具有制約關係,這種制約關係就是利用職權或地位所形成的便利條件。司法工作人員基於這種便利徇私、徇情進行枉法的,應當屬於利用職務便利的範圍,以徇私枉法罪追究刑事責任。

二、如何界定刑事追訴的含義

根據刑法第三百九十九條的規定,徇私枉法罪主要表現為枉法追訴、枉法不追訴和枉法裁判三種行為方式。司法實踐中,對枉法裁判比較易於掌握,但對於追訴的含義則看法不一。

所謂追訴,是指國家司法機關追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任的訴訟活動。不同的司法機關因所承擔的職責不同,其追究刑事責任的方法也不一樣。偵查機關對犯罪嫌疑人實施的偵查,包括專門的調查活動和強制措施,檢察機關對被告人追究責任,主要是通過提起公訴的方式進行,而法院對被告人進行審判則是實現追訴的途徑。因此,這裏的追訴並沒有特定的含義,而是針對不同司法機關職能活動的一種統稱。雖然刑法第三百九十九條所規定的三種行為方式部份區分了司法機關的職能,但從本質上來說,其最終目的是追究行為人的刑事責任,如果因不同司法機關的職能不同而在條款設置時採用枉法偵查、枉法檢察和枉法裁判等法律用語顯然是荒謬的。因此,徇私枉法罪中的追訴,應該體現在司法機關在刑事訴訟不同階段的不同職能之中,即包括偵查機關的立案偵查、檢察機關的審查批捕、審查起訴和審判機關的刑事審判活動。

三、不作為是否構成徇私枉法罪

司法實踐中,大部份的犯罪都是以作為形式出現的,但也存在不作為形式的刑事違法行為。就徇私枉法罪而言,司法工作人員對明知是無罪的人而使他受追訴以及在刑事審判中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為只能由作為構成,但是,在對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為中,卻可以由不作為構成。比如,某市公安分局經偵支隊在對某保險公司總經理楊某職務侵佔、挪用資金案立案後,承辦民警王某在長達一年多的時間裏,徇私情,故意不履行職責,包庇犯罪嫌疑人,不採取任何強制措施,以致犯罪嫌疑人逍遙法外,最終移居澳大利亞,使得楊某所侵佔的400餘萬元無法追回。本案中王某的行為就是典型的不作為的徇私枉法行為。

構成不作為的徇私枉法罪,必須具備以下兩個條件:

第一,不履行法定作為義務是徇私枉法罪不作為犯的本質特徵。刑法理論中,構成不作為必須是以特定義務的存在為基礎,它反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素,是決定不作為犯罪能否成立的主要依據。徇私枉法罪中,作為掌握國家司法權的工作人員,擔負著代表國家實現司法公正的神聖職責,公正司法是基於其職務要求而產生的特定義務。如果不存在這種特定義務,也就不存在不作為犯罪。

第二,發生危害結果是徇私枉法不作為犯罪的必要條件。在不作為犯罪中,並不是違反作為義務即構成犯罪,就要受到刑法的否定評價,而是只有發生了與作為犯罪同樣的危害結果時,刑法才將其作為評價的對像,才會對其進行處罰。同樣的道理,徇私枉法罪的不作為犯罪也是以產生一定的危害結果作為成立的必要前提。如在上述案件中,承辦案件的民警王某雖然故意不履行自己的職責,應該採取強制措施而未採取,但是,如果楊某仍然在公安機關的監控範圍內,就難以認定其逃脫了法律追究。對此,最高人民檢察院在《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中對徇私枉法罪的不作為犯作了合理的解釋,即「在立案後,採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段,應當採取強制措施而不採取強制措施,或者雖然採取強制措施,但中斷偵查或者超過法定期限不採取任何措施,實際放任不管,致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控」。以發生危害結果作為徇私枉法不作為犯罪的成立條件,是符合刑法謙抑性原則的基本要求的。[1]

六、非法侵入住宅罪

非法侵入住宅罪,是指違背住宅內成員的意願或無法律依據,進入公民住宅,或進入公民住宅後經要求退出而拒不退出的行為。

中國憲法第39條規定:「中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。」這一規定是刑法第245條之規定的憲法淵源。

法律淵源:《刑法》第二百四十五條:非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役。 司法工作人員濫用職權,犯前款罪的,從重處罰。

【概 念】

本罪是指非法強行闖入他人住宅,或者經要求退出而無理拒不退出他人住宅的行為。

犯罪形態

理論界對本罪的犯罪形態有兩種觀點。一種意見認為是繼續犯,行為人從侵入時起到退出時止,對住宅安寧侵害處於繼續之中。另一種意見認為是行為犯,行為人的身體侵入住宅時,就構成犯罪的既遂。筆者認為,本罪的犯罪形態可以分兩種情形討論。

(1)以「侵入」為條件構成犯罪的行為,是行為犯。從犯罪的構成看,只要違背住宅內成員的意思,實施侵入住宅的行為,就具備了非法侵入住宅罪的構成要件,不應強調侵入住宅後滯留時間的長短。行為者的身體侵入住宅只是瞬間行為,侵入的行為一經完成就構成犯罪的既遂,而侵入住宅的時間長短是犯罪的情節。

(2)以「拒不退出」為條件構成犯罪的,是繼續犯。要求退出後,行為人拒不退出,其侵害住宅的狀態是一種持續行為。只要行為人不退出住宅,就使得侵害或威脅住宅安寧權的狀態一直持續,就構成犯罪既遂。

「拒不退出」的特徵符合繼續犯的構成:

1.拒不退出所致的侵害住宅的行為具有持續性,只有這種侵害或威脅的狀態存續一定的期間才構成非法侵入住宅罪的條件,而此期間內的犯罪行為是呈持續實行狀態;

2.拒不退出導致侵害或威脅住宅安寧權呈繼續狀態。只要不退出,侵害就始終繼續。因此,「拒不退出」的非法侵入住宅犯罪為繼續犯。

拒不退出

以「拒不退出」為要件的非法侵入住宅形式非法侵入住宅罪的另一種形式是「拒不退出」,是指經權利人要求退出,仍不退出的行為,這是一種不作為犯。先前的進入存在合法進入或誤入兩種情形,如權利人不要求退出,行為人不退出就不構成犯罪。但從權利人明確提出要求退出時起,行為人就具有退出的義務,如拒不退出,就構成非法侵入住宅罪。實踐中,行為人非法侵入他人住宅後,經要求退出仍不退出的,是非法侵入住宅罪的一種加重情節。在行為人進入住宅後,權利人又要求退出的,這種要求只能以明示的方式進行,當事人拒不退出即構成犯罪,但要給行為人一定寬裕的時間。若僅僅以暗示的方式要求退出,而行為人沒有退出的,不構成「拒」不退出,當然也就不構成犯罪。

關於住宅的外延

住宅是指供他人家庭生活和與外界相對隔離的房屋,前者為功能特徵,後者為場所特徵。我們在解釋住宅時必須以此為標準,公民以居住為目的的封閉空間都應當定義為住宅。住宅不強調所有權,是否擁有所有權並不影響居住權,生活中可能存在居住者住宅私有、共同共有以及借住、租住、公有等多種形式。只要是合法居住者都存在居住的安寧權和其他相關私權利。住宅的結構存在多樣性。現實中,有公寓式的商品房、獨門獨院的洋房、沒有圍牆的房屋,以及臨時的棚子、帳篷、小木屋等,都可以稱之為住宅。結合我國人民生活及工作的特點,住宅不僅限於地上建築物,一些特定的供人居住和生活之用的空間,也應視為住宅。如公民作為運輸或用於捕魚的船隻,其既是生產工具,又是生活居住的空間,也可作為住宅,再比如前店後鋪的小店,在小店關門休息時,也是住宅。我國刑法雖然未規定以有人居住為構成住宅的要件,但從法律所保護的客體來看,無論是非法侵入有人居住的住宅還是無人居住的住宅,均構成本罪。

構成條件

本罪的構成要件。與其他犯罪一樣,構成非法侵入住宅罪也應當具備客體、客觀方面、主體、主觀方面的四個要件。

客體要件

在國外刑事立法上,有的國家刑法將侵入住宅罪規定為對公共法益的犯罪,如德國刑法、日本現行刑法;多數國家將侵入住宅罪規定為對個人的犯罪。但在國內外刑法理論上通常都認為是對個人的犯罪。我國《刑法》把非法侵入住宅犯罪放在刑法分則第四章──侵犯公民人身、民主權利中,我們不難得出,本罪所侵犯的同類客體是國家對公民人身權利的保護。然而本罪侵害的直接客體,一直存在爭論,有人認為是居住權,也有人認為是住宅安寧權,其中,以主張住宅安寧權為多。筆者認為,無論是住宅的安寧權還是居住權都是由財產權利而延伸的公民人身、民主權利,二者並不衝突,就是一個圈大一個圈小的問題。住宅安寧權,是指公民享有的住宅和個人生活不受侵擾的人格權,包括個人信息的控制權、個人生活的自由權和私人領域的佔有權。居住權,用益物權的一種,指對他人所有的住房及其附屬設施佔有、使用的權利。「非法侵入他人住宅罪」所保護的公民相應的人身權利和民主權利都依附於住宅的財產權利。沒有住宅財產權利的延伸談何非法「侵入」?談何相應的人身權利和民主權利?皮之不存毛將焉附?鑑於此筆者傾向於圈大的住宅的安寧權。公民的私人生活空間,尤其是住宅的安寧權,受法律保護,其真諦是私生活自由與安寧,因為房屋是私人生活的載體,是公民最安全、最隱秘、最獨立的天地,也是公民隱私權、財產權以及其他權利和自由的象徵。

客觀要件

本罪在客觀方面表現為實施了非法侵入他人住宅的行為。「非法」是指違背住宅內成員的意願,或者沒有法律根據。「侵入」主要指未經住宅權人同意、許可進入他人住宅,以及不顧權利的反對、勸阻,強行進入他人住宅。侵入的方式是多種多樣的,如破門而入、翻窗而入,強行闖入等等。侵入的行為可以是公開的,也可能是秘密的,但是構成本罪並不以實施暴力為必要條件。「他人」是相對自己而言的,即自己不在該住宅內單獨或共同生活。對自己而言,親戚朋友的住宅也是他人的住宅,通過非法的手段侵入親友的住宅,也構成本罪。

主體要件

本罪的主體是一般主體,凡具有刑事責任能力的自然人,均可以構成本罪。

主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意。行為人明知自己的侵入或不退出行為,違反了權利人的意思,或破壞他人住宅的安寧,而積極侵入或消極不退出,就構成非法侵入住宅罪。誤入他人住宅,一經發現立即退出,或者有正當理由必須緊急進入他人住宅的,不構成本罪。比如,發生火災,家中無人,無法徵得同意,而消防隊員的破門而入,就屬於法律上的緊急避險。

【認 定】

罪與非罪

區分本罪與非罪的界限,關鍵看情節是否嚴重。即只有對嚴重妨礙了他人居住安全與生活安寧的非法侵入住宅行為,才能以犯罪論處。

此罪與彼罪

一、本罪與非法搜查罪的界限。非法搜查罪的對像也包括他人的住宅,當行為人非法搜查他人住宅時,和非法侵入住宅罪一樣,也侵犯了他人的居住安全權利。但兩罪不同的是,非法搜查罪也可以是對人身的搜查,非法侵入住宅則不直接侵犯人身自由;非法搜查罪只能以作為形式構成,非法侵入住宅罪則既可由作為形式構成,也可以以「拒不退出」即不作為的形式構成。實踐中應當注意,如果行為未經同意強行進入他人住宅進行非法搜查的,對行為人應以其目的行為即非法搜查罪定罪處罰。

二、本罪與其他犯罪的罪數問題。非法侵入住宅的行為往往與其他犯罪行為結合在一起,如入室盜竊、搶劫、強姦、殺人等。對這種情況,應以行為人實施的目的行為定性,而不另定非法侵入住宅罪實行數罪併罰。

量刑標準

犯本罪的處3年以下有期徒刑或者拘役,司法工作人員濫用職權犯本罪的從重處罰。

立案標準

根據刑法第245條的規定,非法侵入他人住宅的,應當立案。本罪是行為犯,行為人只要未經住宅主人同意,非法強行闖入他人住宅或者經要求退出仍無故拒不退出的,原則上就構成本罪,應當予以立案追究。

常見行為

將侵入住宅作為手段

現實生活中,非法侵入住宅的行為多數情況下是侵犯財產罪的手段,也有的是傷害住宅內成員的生命、身體以及其他人格法益犯罪的手段。為實施其他犯罪行為而非法侵入他人住宅的,是牽連犯還是吸收犯,我國刑法學界還存有爭議,筆者傾向於是牽連犯。主要由於作為獨立的犯罪形態,實施了非法侵入住宅的行為就已經構成了犯罪,一般地非法侵入住宅的行為是手段行為,而在住宅內實施的其他犯罪行為則是目的行為,手段行為與目的行為之間具有牽連關係,按照牽連犯的處罰原則從一重罪定罪處罰。比如,行為人為實施強姦而非法侵入他人住宅,根據刑法理論就直接定強姦罪,而不再對非法侵入住宅行為定罪。有時也存在,目的行為不構成犯罪,就可以按所牽連的手段行為定罪,如入室盜竊,由於盜竊數額達不到追訴的標準,或未遂依法尚不應追究其盜竊罪的刑事責任,就可以非法侵入住宅的行為定罪處罰。

為達到某種目的

現實生活中,有的當事人為達到某種目的,為了自己的私利,採取非法侵入住宅的方法威脅別人,施加壓力,強迫他人為自己解決問題。這種行為應按非法侵入住宅罪處罰。

國家工作人員違反法定程序

公民的住宅不受非法侵犯,這是一個被國際社會所普遍接受的人權理念和準則,行政機關也不能例外。公權不同於私權,凡是法律沒有賦予的,公權機關就不能進行干涉。住宅本身就是保證個人私權的一個很重要的空間,如隨意侵入,也是非法的。行政執法,

首先要有法律的明確授權,是行政機關執法的前提條件。

其次,要遵循正當程序。國家公權侵入私人住宅應當有一定前提,那就是公民在實施較為嚴重的犯罪行為,如強姦、暴力侵害等活動。而且,進入公民私人住宅進行搜查,有著嚴格的程序規定,必須履行的法律手續,如《搜查證》、《逮捕證》、《拘留證》。國家機關工作人員非經法定程序無權隨意檢查和搜查公民的住宅,如憑借其權威而隨意進入公民住宅,亦構成非法侵入住宅罪。《刑法》第245條第2款規定,國家工作人員犯非法侵入住宅罪的從重處罰。

違法阻卻

刑法理論上將「無正當理由侵入」解釋為不法侵入,合法侵入他人住宅,就是違法性阻卻事由。法律授權行為,緊急避險行為,存在阻卻違法性,不構成非法侵入住宅罪。

法律授權行為

對於法律授權的合法進入者,如公安、檢察機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人,需要進入公民住宅對有關人員的身體、物品進行搜查和抓捕人犯時,不構成非法侵入住宅罪,但必須嚴格按照法律規定的程序進行。進行搜查的,要持《搜查證》;進行查封、扣押的,要持《查封、扣押令》;執行拘留、逮捕的,要持《拘留證》、《逮捕證》,如果遇特殊情況,也可以不持上述物品進行。如,司法工作人員持合法手續進入他人住宅,依法履行職務,進行搜查、查封、扣押財物,或實施逮捕、拘留等職務行為,不能認為是非法侵入住宅。

緊急避險行為

緊急避險,是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已而採取的損害另一較小的合法權益,以保護較大的合法權益的行為。緊急避險既是公民的一項權利,也是公民在道義上應盡的一項義務,其目的在於鼓勵和支持公民同違法、犯罪活動和自然災害作鬥爭,以犧牲局部的、較小的合法權益來保護整體的、較大的合法權益。如,為了救火而侵入住宅,為了避免狗的襲擊而侵入住宅等。

關於許諾進入住宅的例外情形

在得到住宅內成員或看守者的許諾後進入住宅的,因不符合非法侵入住宅罪的構成要件,而不構成犯罪。但是,如果採取脅迫的手段,強迫他人同意的,就違背了居住者、看守者的真實意志,不影響非法侵入住宅罪的構成。在許諾時,如設定可進入的範圍,行為侵入了超出範圍的住宅或房間,也不影響非法侵入住宅罪的構成。

非法侵入住宅罪與非法搜查罪的界限

非法搜查罪與非法侵入住宅罪的內涵不同。非法搜查罪是以侵害他人人身權利為目的,侵害的對像包括他人身體和住宅還有擁有權力的特定空間,而非法侵入他人住宅罪只是以「非法」侵入他人住宅為目的。非法搜查罪和非法侵入住宅罪的相同之處是,行為人違背了權利人的意願,只是非法搜查罪所包含的內容要豐富得多,而非法侵入住宅罪則簡單得多,就是侵犯了權利人住宅的安寧權。非法侵入住宅罪既可由積極侵入的作為形式構成,也可以「拒不退出」的不作為的形式構成,無論「侵入」還是「拒不退出」均構成本罪。非法搜查罪則是指行為人未經同意或無法律授權,強行進行「搜查」的行為,不單指住宅。

另外本法所稱的住宅,並不要求他人在短時內合法佔有,雖然未付房租的租房客在短時內是非法佔有,但房東也不能為將不付房租的租房客趕走而入侵租房客居住空間,因為不付房租而賴著不走,一者屬於道德的範疇,二者屬於合同違約,法律沒有授權房東有強制的權力,否則也構成非法侵入他人住宅罪。但是,如果空置房屋被他人未經同意或無法律授權侵佔,房屋主人則有權利將非法侵入者趕走,保護自己財產安全是人和動物的本能,"正當防衛"是法律的授權。

按照刑法第245條的規定,犯本罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役;司法工作人員濫用職權犯本罪的,從重處罰。

非法侵入住宅罪與非法搜查罪的區別

非法搜查罪與非法侵入住宅罪的內涵不同。非法搜查罪包括他人的身體和住宅還有擁有權力的特定空間,而非法侵入住宅罪的對像只能是他人的住宅。當行為人非法搜查他人住宅時,和非法侵入住宅罪一樣,也違背權利人的意思,侵犯了他人住宅的安寧權。

非法搜查罪只能以作為形式構成,而非法侵入住宅罪則既可由積極侵入的作為形式構成,也可以「拒不退出」的不作為的形式構成。如果行為人未經同意或無法律授權,強行進入他人住宅進行非法搜查的,對行為人應以其目的行為定罪處罰。